Hallituksen avausargumentissa yritettiin luonnehtia heidän käytöstään ystävälliseksi suostutteluksi sosiaalisen median yrityksiä kohtaan, ei avoimeksi pakottamiseksi. Tuomari Thomas – joka oli tunnettu ennen koronaa siitä, ettei kysynyt kysymyksiä, mutta on nyt äänekkäämpi oikeudessa – aloitti kysymällä, oliko hallituksen pakottamisen ja hallituksen suostuttelun välinen erottelu ainoa tapa ajatella tätä tapausta?
Oliko olemassa perustuslain ensimmäisen lisäyksen mukaisia tapauksia, joissa valtion toimintaan viitattiin ilman kannustusta tai pakottamista, esimerkiksi yksinkertaisesti syvälle menevien yhteyksien kautta, jotka saattavat vaikuttaa yhteistyöhaluisilta? Hän kysyi myös, mikä oli perustuslaillinen perusta "hallituksen puheelle" (vihje: sellaista ei ole). Hallituksen asianajajan oli myönnettävä, että tuomioistuin ei ole löytänyt hallituksen puhetta mistään perustuslain säännöksestä. Ensimmäinen lisäys perustuslakiin on rajoitus hallitukselle, ei kansalaisille.
Tuomari Sotomayor kysyi sitten, mitä kieltomääräys tarkalleen ottaen tarkoittaa. Tarkemmin sanottuna, mitä tarkoittavat piirioikeuden asettamat kriteerit, joiden mukaan hallitus rikkoo perustuslakia käyttäessään pakottamista tai "merkittävää kannustusta"? Jälkimmäisen termin määritelmä, jota käytetään viidennen piirioikeuden kieltomääräyksessä, on epäilemättä asia, jonka kanssa korkeimman oikeuden tuomarit joutuvat painimaan.
Kieltomääräystä varten kantajien on esitettävä useita kriteerejä, mukaan lukien todennäköisyys voittaa väitteen asiasisältö, välitön uhka tulevista vahingoista, jos tuomioistuin ei puutu asiaan, ja se, todennäköisesti korvaako kieltomääräys kantajan vammat. Tuomari Alito kysyi mahdollisista tulevista vahingoista, joihin voi sisältyä esimerkiksi sosiaalisen median tilin sulkeminen. Tämän korvattavuuskysymyksen jatkoksi tuomari Gorsuch – joka yleensä ei kannata kieltomääräyksiä – kysyi, korjaako kieltomääräys "jossain määrin" kantajien vammat. Näyttää selvältä, että vastaus on kyllä.
Mitä tulee oikeuteemme nostaa kanne, Alito huomautti, että molemmat alemmat oikeusasteet katsoivat kanssakantajalleni Jill Hinesille aiheutuneiden vammojen johtuvan suoraan hallituksen toimista (hänet mainitaan nimeltä yhdessä heidän kirjeistään), ja että kanteen nostamiseen tarvitaan vain yksi asiavaltuus. Alito huomautti tässä yhteydessä, että korkein oikeus "ei yleensä kumoa tosiseikkojen toteamuksia, jotka kaksi alempaa oikeusastetta on hyväksynyt", ja molemmat katsoivat, että kaikilla seitsemällä kantajalla oli asiavaltuus.
Sitä vastoin tuomari Kagan vaikutti keskittyvän hyvin jäljitettävyyden kysymykseen sen yhteydessä asiavaltuuteen: miten voimme todistaa, että sensurointiesimerkkimme – joita ei ole kiistetty – olivat suoraan seurausta hallituksen toimista pikemminkin kuin alustojen tai niiden algoritmien päätöksistä? Alito kysyi myöhemmin, oliko jäljitettävyyden/syy-yhteyden todistustaakka kantajalla vai vastaajalla, ja Sotomayor mainitsi... Läppä tapauksessa, jossa käytettiin korkeampaa jäljitettävyysstandardia.
Kaganin ja Sotomayorin omaksuma näyttökynnys tuo kuitenkin mukanaan monia ongelmia: jopa laajojen todisteiden avulla – joita on joka tapauksessa vaikea saada – koko polku hallituksen virkamiehistä YouTube-videon tai -twiitin poistamiseen olisi käytännössä mahdotonta löytää. Tällaista näyttökynnystä ei sovellettaisi esimerkiksi rotuun perustuvassa syrjintätapauksessa.
Väite, että meillä ei ollut asianajoasemaa, koska meillä ei ollut hallussamme koko viestintäketjua, avaisi laajan polun hallituksen sensuurille: hallituksen tarvitsisi vain vaatia tiettyjen... ideoita or näkökulmia or Aiheet Ilman nimien mainitsemista kukaan sensuroitu ei pystyisi osoittamaan asemaansa. Pidän hyvin epätodennäköisenä, että tuomioistuin ratkaisisi asemaamme vastaan.
Tuomari Alito käsitteli sitten tapauksen sisältöä ja ansioita: ”Luin Valkoisen talon ja Facebookin väliset sähköpostit [jotka esitettiin todisteissamme], jotka osoittivat Facebookin jatkuvaa kiusaamista.” Hän jatkoi huomauttamalla: ”En voi kuvitella liittovaltion virkamiesten suhtautuvan tällä tavalla painettuun mediaan... Se kohtelee näitä alustoja kuin alaisia.”
Sitten hän kysyi hallituksen asianajajalta: "Voisitko hoitaa..." New York Times tai Wall Street Journal "...tällä tavalla? Luuletko, että painettu media pitää itseään hallituksen "kumppaneina"? En voi kuvitella liittovaltion tekevän heille niin." Hallituksen asianajaja myönsi: "Viha on epätavallista" – viitaten kirjaimellisesti Valkoisen talon digitaalisen viestinnän johtajaan Rob Flahertyyn kiroilu yrityksen johtajaa ja moitti häntä siitä, ettei hän toiminut riittävän nopeasti Valkoisen talon sensuurivaatimusten noudattamiseksi.
Tuomari Kavanaugh jatkoi tätä kysymällä hallitukselta: "Vihan kysymyksestä, luuletteko, että liittovaltion virkamiehet soittavat säännöllisesti toimittajille ja nuhtelevat heitä?" Kavanaugh huomautti myös: "'Kumppani'-kysymyksestä, mielestäni se on epätavallista." Kavanaugh työskenteli Valkoisen talon asianajajana Bushin alaisuudessa ennen nimitystään oikeuteen, kuten tekivät kaksi muutakin tuomaria muiden presidenttien alaisuudessa. Epäilemättä oli useita kertoja, jolloin he soittivat toimittajalle tai toimittajalle yrittääkseen suostutella heitä muuttamaan juttua, selventämään tosiasioita tai jopa keskeyttämään tai kumoamaan jonkin jutun julkaisemisen.
Myöhemmin Kavanaugh puhui hallituksen asianajajalle: ”Väitteesi on, että pakottaminen ei sisällä merkittävää kannustusta tai sotkeutumista. Ei ole epätavallista, että hallitus vetoaa kansalliseen turvallisuuteen tai sodanaikaiseen välttämättömyyteen tukahduttaakseen jutun.” Sitten hän kysyi hallituksen ja sosiaalisen median yleisistä vuorovaikutuksista tässä asiassa.
Kavanaugh näytti vihjaavan, että hallituksen lehdistölle osoittamassaan viestinnässä ilmaistu viha ei hänen kokemuksensa mukaan ollut niin epätavallista. Kagan oli samaa mieltä ja sanoi: "Kuten tuomari Kavanaugh'lla, minullakin on kokemusta lehdistön kannustamisesta tukahduttamaan omaa sanankäyttöään", olipa kyse sitten huonosta pääkirjoituksesta tai asiavirheitä täynnä olevasta jutusta. "Tämä tapahtuu kirjaimellisesti tuhansia kertoja päivässä liittovaltion hallituksessa." Iskien silmää ja nyökäten toiselle entiselle Valkoisen talon asianajajalle tuomarina, korkeimman oikeuden puheenjohtaja Roberts vitsaili: "Minulla ei ole kokemusta kenenkään sensuroinnista", mikä sai aikaan harvinaisen naurunremakan tuomareissa ja yleisössä.
Analogia painetun median kanssa ei kuitenkaan päde hallituksen ja sosiaalisen median välisen suhteen tapauksessa. On useita keskeisiä eroja, jotka muuttavat perusteellisesti näiden vuorovaikutusten valtadynamiikkaa tavoilla, jotka ovat suoraan relevantteja argumenttimme kannalta. Ensinnäkin sanomalehtien tapauksessa virkamies puhuu suoraan toimittajalle tai päätoimittajalle – henkilölle/henkilöille, joiden puhetta hän yrittää muuttaa tai lyhentää.
Toimittajalla on vapaus sanoa: ”Kyllä, ymmärrän pointtisi kansallisesta turvallisuudesta. Pidätän juttuani viikon, jotta CIA:lla on aikaa saada vakoojansa pois Afganistanista.” Mutta hänellä oli myös vapaus sanoa: ”Kiitos yrityksestä, mutta en ole vakuuttunut siitä, että olisin väärässä faktoissa, joten aion julkaista sen.” Julkaisijalla/puhujalla on valta, eikä hallitus voi tehdä paljoakaan uhatakseen tätä valtaa.
Mutta sosiaalisen median sensuurin yhteydessä hallitus ei tietenkään koskaan keskustellut sensuroidun henkilön kanssa, vaan kolmannen osapuolen kanssa, joka toimi täysin kulissien takana. Kuten kanssakantajani, tohtori Martin Kulldorff, kertoi minulle keskiviikkona: "Olisin mielelläni saanut puhelun virkamieheltä ja kuullut, miksi minun pitäisi poistaa julkaisu tai muuttaa tieteellisiä näkemyksiäni."
Toinen keskeinen ero on se, että hallitus voi tehdä vain vähän liiketoimintamallin tuhoamiseksi tai muuten lamauttaakseen sen. New York Times tai muissa painetuissa julkaisuissa, ja toimittajat ja päätoimittajat tietävät tämän. Jos hallitus painostaa liikaa, se on myös etusivun uutinen seuraavana päivänä: ”Hallitus yrittää painostaa meitä sensuroimaan epäsuosittua tietoa” ja johdanto: ”Totta kai me käskimme heidän ottaa vaelluksen.” Mutta hallituksella on miekka roikkumassa noudattamattomien sosiaalisen median yritysten pään yllä, jos ne kieltäytyvät sensuurista, mukaan lukien uhka poistaa pykälän 230 mukainen vastuusuoja, mitä Mark Zuckerberg on osuvasti kutsunut ”eksistentiaaliseksi uhaksi” heidän liiketoiminnalleen, tai uhkaus murtaa heidän monopolinsa.
Kun FBI soittaa Facebookille tai Twitterille sensuurivaatimusten kera, johto tietää, että tällä aseistetulla virastolla on valta käynnistää turhia mutta silti raskaita tutkimuksia milloin tahansa. Näin ollen sosiaalisen median yritysten on mahdotonta käskeä hallitusta nostamaan palkkoja – itse asiassa niillä voi olla velvollisuus osakkeenomistajiaan kohtaan olla asettamatta yhtiötä niin vakaviin riskeihin vastustamalla hallituksen painostusta. Jälleen kerran, jos FBI tekisi tällaisen tempun... Washington Post se olisi etusivun uutinen, kunnes hallitus luopuisi siitä.
Tuomari Gorsuch kysyi sitten, voiko pakottamista olla myös houkuttelemalla eikä vain uhkaamalla? Täyttäisikö pykälän 230 muuttaminen tämän määritelmän? Entä jos sanoisimme sosiaalisen median yrityksille, kuten presidentti Biden teki Covid-aikana: "Te tapatte ihmisiä"? Hallituksen asianajaja yritti tietenkin kiertää näitä konkreettisia esimerkkejä, jotka molemmat löytyvät oikeudelle esittämistämme todistusaineistosta.
Kavanaugh, Kagan ja mahdollisesti Roberts näyttivät olevan kiinnostuneita säilyttämään hallituksen kyvyn suostutella sosiaalisen median yrityksiä ja samalla vetämään rajan pakottamiseen. Uskon, että yritys pujottaa lankaa tähän pisteeseen on virheellinen (vaikka meillä on runsaasti todisteita pakottamisesta, jos se on heidän ainoa kriteerinsä).
Ensimmäisen lisäyksen sanamuoto ei sano, että hallitus ei saa estää or kieltää sananvapaus; siinä sanotaan, ettei hallitus saa lyhentää sananvapaus – eli ei saa tehdä mitään, mikä heikentäisi kykyäsi puhua tai vähentäisi puheesi potentiaalista ulottuvuutta. Kuten yksi NCLA:n lakimiehistämme, Mark Chenowith, asian ilmaisi, järkevä ja yksinkertainen kieltomääräys toteaisi yksinkertaisesti: "Vaikka ei saa pyytää sosiaalisen median yrityksiä tukahduttamaan sisältöä." Piste, piste.
Mutta tuomarit näyttävät haluavan löytää jonkin muun paikan vetää raja: ehkä se vahvistaisi piirioikeuden kriteerit "pakottamisesta tai merkittävästä kannustamisesta" (joita korkein oikeus on käyttänyt aiemmissa sananvapaustapauksissa: Bantham käyttää pakkoa ja Blum (käyttää merkittävää kannustusta) ja lisäämällä siihen lisäkieltä sen määrittelemiseksi, mikä lasketaan merkittäväksi kannustukseksi. Tai ehkä he hylkäävät kyseisen kielenkäytön ja käyttävät ankarampaa kieltä. Loppujen lopuksi kukaan aiemmin Valkoisessa talossa työskennelleistä tuomareista ei halua uskoa, että he olisivat saattaneet ylittää rajoja kiusaamalla linjan toisessa päässä olevaa toimittajaa liian aggressiivisesti.
Tuomari Roberts kysyi hallitukselta: "Miten arvioitte, mikä lasketaan pakottamiseksi?" Roberts viittasi siihen, että Bantam-kirjat tapausennakkotapaus, jossa käytettiin "kohtuullisen henkilön" standardia. Hallituksen asianajaja vastasi huomauttamalla, että yritykset usein sanoivat hallitukselle ei. Lisäisin, että ne aluksi sanoivat ei, mutta tyypillinen kaava sisälsi sitten hallituksen jatkuvaa painostusta ja kiusaamista, kunnes yritys lopulta sanoi kyllä.
Palattuaan aiemmin esittelemäänsä teemaan Thomas kysyi, voiko sensuroida olemalla samaa mieltä alustojen kanssa: ”Työskennelkäämme yhdessä, olemme samassa tiimissä” ja niin edelleen. Hallituksen neuvonantaja vastasi: ”Kun hallitus suostuttelee yksityisiä kumppaneita, se ei ole sensuuria.” Mutta Thomas jatkoi asian painostamista. Hän vihjasi tässä mielestäni yhteisen osallistumisen oikeudelliseen oppiin, jonka aiemmat tapaukset ovat vahvistaneet. Vaikka pinnalta katsottuna pakkoa tai painetta ei näyttäisi olevan, julkisten ja yksityisten toimijoiden väliset mukavat siteet ja kietoutumat – vaikka ne olisivatkin yhteistyöhaluisia – voisivat tehdä yksityisistä toimijoista valtiollisia toimijoita, jotka olisivat siten perustuslain ja ensimmäisen perustuslain lisäyksen alaisia.
Gorsuch esitti toisen oivaltavan kysymyksen: onko sensuurin koordinointi helpompaa, jos vain muutamat keskittyneet sosiaalisen median yritykset ovat toimineet? ”Meidän on otettava huomioon mahdollisuus, että tämä voi helpottaa sensuuria.” Toisin sanoen hallitus luo ”suhteita” ja pyytää portaaleja – kuten he ovat tehneet – suurten yritysten, kuten Metan (Facebook ja Instagram), X:n (entinen Twitter), Googlen (YouTube), Microsoftin (LinkedIn) ja yhden tai kahden muun, kanssa, ja heillä on 99.9 % sosiaalisen median tilasta katettuna. Tämä voisi muuten myös kannustaa hallitusta välttämään kilpailunvastaisia toimia, vaikka yritykset harjoittaisivat monopolistisia käytäntöjä kilpailijoitaan vastaan (kuten silloin, kun Amazon, Google ja Apple tuhosivat Parlerin).
Barrett esitti sitten toisen terävän kysymyksen pakottamisen/merkittävän kannustamisen kriteeristä, mikä antoi minulle ymmärtää, että hän ymmärsi kietoutumisen ja yhteistoiminnan ongelman. Hän esitti hallituksen asianajajalle seuraavan hypoteettisen kysymyksen: voisiko Facebook vapaaehtoisesti luovuttaa koko tietyn aiheen sisällön moderoinnin hallitukselle? Hallituksen asianajaja saattoi vain myöntää, että tämä olisi yhteistoimintaa.
Tämä oli mielestäni kuulemistilaisuudessa erittäin tärkeä hetki, joka olisi helposti voitu sivuuttaa. Se selvensi, että jopa vapaaehtoiselta ja yhteistyöhön perustuvalta vaikuttavat vuorovaikutukset voivat olla perustuslaillisesti ongelmallisia. Lisäksi yhteistoiminta, jossa yritykset ovat osallisina valtion toimijoina, voisi altistaa ne myös perustuslain ensimmäisen lisäyksen mukaisille vastuille. Yritykset haluavat etäännyttää itsensä tästä riskistä vastustamalla hallituksen vaatimuksia voimakkaammin. Kieltomääräys voisi antaa niille tarvittavan vipuvarren hallitusta vastaan tehdäkseen niin.
Lisäisin vielä, että Barrettin hypoteettinen tilanne ei oikeastaan ollut hypoteettinen: juuri tätä sosiaalisen median yritykset tekivät Covid-aikana, joko paineen alla tai vapaaehtoisesti: ne luovuttivat Covid-sensuurin kokonaan CDC:lle ja yleislääkärin toimistolle – yksiköille, jotka olivat usein väärässä arvioissaan ja suosituksissaan, kun taas kantajat olivat oikeassa. Kuten kanssakantajani Jay Bhattacharya jatkuvasti huomauttaa: hallituksesta tuli näin Covid-aikana suurin väärän tiedon levittäjä.
Julkaistu uudelleen kirjoittajan omasta lähteestä alaryhmä
-
Aaron Kheriaty, Brownstone-instituutin vanhempi neuvonantaja, on tutkija Ethics and Public Policy Centerissä Washington D.C.:ssä. Hän on entinen psykiatrian professori Kalifornian yliopiston Irvine School of Medicinessä, jossa hän toimi lääketieteellisen etiikan johtajana.
Katso kaikki viestit
